一、商业银行适当性义务的界定和现存问题

（一）商业银行适当性义务的界定

“适当性义务(suitability duty)是舶来语，本意是要求金融机构将适当的产品向适当的客户推介、销售。适当性义务发轫于美国证券市场，起初仅对证券经纪商(broker)适用。之后，适当性义务逐渐从自律规则向监管要求转化，其适用范围也不再局限于证券业，而逐渐向银行、保险、信托等金融行业扩展。”[1]

适当性义务引入商业银行领域，可追溯到原中国银监会（2018年后改为银保监会）于2005年颁布的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》及《商业银行个人理财业务风险管理指引》，该规定主要包括了了解客户、客户分类、适当性评估、保存记录等内容。该规定虽未适用“适当性义务”相关术语，但已初现投资者适当性义务法定化理念之端倪。[2]

此后十几年，商业银行领域陆续出台了一系列规章和规范性文件，其中，前期的已经废止，目前现行有效的主要包括三个规范性文件：2017 年实施的《银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定》，2018 年 4月 17 日，中国人民银行、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》 （以下简称《资管意见》），2018 年 9 月 28 日，银保监会发布的《商业银行理财业务监督管理办法》（以下简称《管理办法》）。其中，《管理办法》在第二节中专门的规定了商业银行适当性义务，是目前首个较为全面的规定了商业银行适当性义务的文件。

2019年11月8日，由最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）在关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理中，对适当性义务的概念、法律适用规则、责任主体、举证责任分配、告知说明义务、损失赔偿数额、免责事由做了全面规定，对司法审判实践具有积极的指导意义。其中，九民纪要明确指出“适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”

基于此，有学者提出商业银行领域中的适当性义务主要指，“商业银行在销售理财产品时必须慎重考虑产品与投资者认知、风险承受能力是否一致，商业银行及其业务人员只能推介与投资者相适应的产品”。[3]

那么，如何理解适当性义务的性质，早在2019 年 8 月 6 日最高人民法院公布《九民纪要（征求意见稿）》时，曾指出“该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款所规定的先合同义务”违反适当性义务的应承担缔约过失责任。”《九民纪要》正式出台后，较之征求意见稿，删除了上述对于适当性义务性质认定的表述，随后在最高法民二庭编著的《九民纪要理解与适用》对于适当性义务的法律性质解读为“法律、行政法规规定的适当性义务属于法定义务”，而“法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务”。[4]

（二）现存问题

在司法审判实践中，对于适当性义务的认定相对明确，而对于适当性义务如何履行量化和确定损失赔偿责任争议较大。上海金融法院在2022年首次对外发布的《私募基金纠纷法律风险防范报告》中指出，“适当性义务履行缺乏量化统一标准。相关法律与监管规定对适当性义务的法律表述有所差异，存在不协调、不衔接情况，且法律表述较为抽象、概括，导致适当性义务内容的设定及其实际履行难以统一标准、精细量化等。”[5]

本文尝试通过适当性义务纠纷中的典型案例分析，来探析适当性义务履行标准如何走向统一、量化，以便为今后同类案件的司法审判提供参考价值。

二、商业银行违反适当性义务的典型案例分析

根据九民纪要内容和精神，在提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。适当性义务主要包括三个方面内容：一是金融机构对潜在的客户进行风险测评和分类，以满足了解客户要求；二是金融机构向客户告知说明金融产品或服务的具体情况，以满足了解产品或服务要求；三是将适当的产品或服务销售推荐给适当的客户，以满足合理推荐的要求。

本文以“民事案由”为检索范围，以“适当性义务”、“银行”为关键词，以“2020 年至 2022 年”为检索区间，截至 2022 年3 月 31日，在中国裁判文书网共检索到各类裁判文书580份，其中基层法院286份、中级法院261份、高级法院31份、最高法院2份。显然大部分案件都进入了二审程序，甚至部分进入再审程序。为了提高司法裁判文书的公信力，本文主要选取了再审和二审裁判案例，同时，结合适当性义务的主要内容进行类型化归纳，现就其中的典型案例分析如下：

（一）商业银行违反“了解客户”的适当性义务司法裁判案例

在“了解客户”方面，商业银行违反适当性义务，主要体现在未进行风险评估。之所以要求风险评估前置，主要是“由于不同理财产品风险构成大不相同，投资者的每一次交易行为都形成一个独立的交易单元形成独立的法律关系。”[6]

在孙岩丽与平安银行股份有限公司大连分行财产损害赔偿纠纷一案[案号：(2020)辽民申485号]中，平安银行于2014年1月16日为孙岩丽进行购买理财产品的风险评估，其评估结果为孙岩丽属于平衡型的投资者。本案案涉理财产品与之前理财产品不同，风险等级为高风险，应当再次进行风险评估。然而，平安银行并没有按照规定对孙岩丽重新进行书面风险承受度评估，并且未以书面形式告知孙岩丽本次购买的产品内容、风险提示以及购买和赎回方式等事项，再审法院最终认定平安银行上述行为存在过错，应当承担责任。

（二）商业银行违反“了解产品”的适当性义务司法裁判案例

在“了解产品”方面，商业银行违反适当性义务，主要体现在未履行告知说明义务。这对于线下购买理财产品，比较容易理解，但对于网上购买理财产品时，如何判断商业银行已履行告知说明义务，在司法实践中存有争议。

在鲍政伟与平安银行股份有限公司大连金州支行财产损害赔偿纠纷一案[案号：(2021)辽民申3407号]中，对于银行方是否已履行告知说明义务方面，一审法院认为银行方提供的《证券投资基金投资人权益须知》截图，未有关于鲍政伟本次购买的产品的具体说明和相关内容，故不能免除银行方就涉诉基金的具体情况应作告知说明的义务。二审法院则以鲍政伟作为完全民事行为能力人，有能力阅读、理解网上银行的操作，应对自己通过密码在网银上进行的所有行为及其造成的后果承担法律责任，最终改判银行方不承担责任。

但若网上购买行为系通过银行方营业场所完成，仍不能免除银行方的告知说明义务。如在苏峻、中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行金融委托理财合同纠纷一案[案号：(2019)苏01民终7576号]中，二审法院则认为，即便案涉基金产品系苏峻使用个人网银购买，但该购买行为系在该支行营业场所工作人员的电脑上完成，故不能免除民生银行鼓楼支行的告知说明义务。

（三）商业银行违反“适当性推荐”的适当性义务司法裁判案例

在“适当性推荐”方面，商业银行违反适当性义务，主要体现在风险评估结果与推介产品风险等级不匹配。风险评估结果应与推介购买产品风险等级具有一一对应的匹配性，不能关联或推论。

在广发银行股份有限公司上海分行与唐惠玲财产损害赔偿纠纷一案[案号：（2021）沪74民终1325号]中，广发银行股份有限公司上海分行所述唐惠玲有8年投资经验，在2013年购买了一款高风险的理财产品，测评结果为激进型投资者；在2021年购买了一款高风险的理财产品，测评结果同样也是激进型，故此得出唐惠玲2016年购买的一款高风险理财产品的测评结果虽为稳健型投资者，但其实质上就是激进型投资者，该观点系推论，不能直接证明风险评估结果与推介产品风险等级匹配，故最终未获法院支持。

三、商业银行违反适当性义务的民事责任认定

“卖者尽责、买者自负”是审理金融消费者权益保护纠纷案件中确定民事责任的基本原则，其中，“卖者尽责”表现为商业银行适当性义务的履行，前文已重点提及，而“买者自负”主要表现为金融消费者的谨慎注意义务，即金融消费者的既往投资经验和受教育程度是否能够影响自主决定购买理财，以及在理财产品的持有、卖出环节是否存在过错或过失，二者紧密相连，缺一不可。司法实践中，常常根据适当性义务和谨慎注意义务的履行情况来加以综合确定民事责任。并且，商业银行违反适当性义务并不必然导致承担赔偿责任，若金融消费者未切实履行谨慎注意义务，则面临承担“买者自负”的不利后果。

（一）商业银行违反适当性义务叠加金融消费者未尽谨慎注意义务因素，致使商业银行被判无责

在梁秀红、兴业银行股份有限公司广州分行等委托合同纠纷一案[案号：(2021)粤01民终16546号]中，兴业银行北滘支行提供的《梁秀红贵金属账户升级操作核心日志》未体现双方之间签订了案涉《代理协议书》及《风险揭示书》及相关具体内容，因此，一审、二审、再审法院均认定兴业银行北滘支行在向梁秀红提供案涉金融服务时未尽到适当性义务。但在此情况下，梁秀红并未重视自身的谨慎注意义务，从2013年1月起就持续进行贵金属延期交易，交易时间长且交易金额巨大，即便在被强行平仓后，梁秀红仍然继续进行贵金属延期交易。该行为表明梁秀红对于贵金属延期交易的性质及风险已经具有充分认知并愿意承受投资风险。最终，再审法院认定，“兴业银行北滘支行违反适当性义务的行为并未影响梁秀红自主决定进行案涉交易，兴业银行北滘支行无需因此承担赔偿责任。”

（二）商业银行违反适当性义务，金融消费者已尽谨慎注意义务，致使商业银行承担全部赔偿责任

在王翔与建行北京恩济支行财产损害赔偿纠纷一案[案号：(2019)京民申3178号]中，建行恩济支行因违反适当性义务，应当承担损害赔偿责任。但是，该赔偿责任是否存在减少或免责的情况，对此，再审法院认为，“王翔虽多次购买理财产品，但其之前购买理财产品的事实，并不能导致其对本案涉诉基金的相关风险等内容有所了解，并不能据此减轻或免除建行恩济支行未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务及未向王翔出示和提供基金合同和招募说明书而应承担的责任。”显然，就购买本案基金而言，王翔已尽谨慎注意义务，系因银行方未尽适当性义务致其损失，不能减少或免除银行方的赔偿责任。

（三）金融消费者在任何一个环节出现未尽谨慎注意义务的情况，均面临因过错或过失承担部分责任的不利后果

商业银行履行适当性义务主要体现在理财产品的销售环节，而金融消费者的谨慎注意义务贯穿于理财产品的购买、持有、卖出整个环节。在前面提到的孙岩丽与平安银行股份有限公司大连分行财产损害赔偿纠纷一案[案号：(2020)辽民申485号]中，一审、二审法院均判决平安银行和孙岩丽分别承担30%、70%的赔偿责任。再审法院最终改判平安银行和孙岩丽分别承担80%、20%的赔偿责任。之所以出现改判，主要是对孙岩丽谨慎注意义务及相关责任的认定，再审法院认为孙岩丽作为完全民事行为能力人，在购买理财产品时，轻信理财经理的推介，未对案涉理财产品做全面了解，在发现理财产品存在亏损时未能及时赎回止损，存在侥幸心理，其对于本案的损失亦存在过错，应承担次要责任。但对此也有学者持有不同观点，认为投资活动中的盈亏波动属于客观情况，未来的涨跌是难以判断的，或赎回或持有都是消费者正常的投资选择，因而将继续持有产品视为一种过错是不合理的。[7]

四、确定民事责任的过失相抵规则之适用

通过上述三个案例，我们不难发现，在确定商业银行违反适当性义务的民事责任时，均适用了过失相抵的规则，即被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。而九民纪要在第五部分第77条损失赔偿数额中明确，“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息。”显然，现行司法裁判规则与九民纪要关于金融机构违反适当性义务承担全部赔付的司法裁判导向差异明显。

在金融机构违反适当性义务纠纷中，究竟是严格按照九民纪要内容和精神适用全额赔付，还是结合金融消费者的谨慎注意义务，适用过失相抵规则，争议比较大。之所以出现司法界这种现状，一方面是因为目前立法上的缺位，另一方面则是理论界也一直没有定论，争议较大。有学者指出，在侵权法中，过失相抵是确定赔偿责任大小的规则。即当受害人对同一损害的发生或者扩大具有过错时，相应地减轻赔偿义务人的损害赔偿责任。[8] 在主张适用过失相抵规则一方，有学者指出，适当性义务规则的本质是与金融机构相比，投资者在金融产品信息获取和专业判断上处于弱势地位，因而需要对投资者进行倾斜保护。但基于“买者自负”的市场原则以及投资者交易能力的巨大差异，若完全排除过错相抵原则的适用则是对投资者过度的家长主义保护。[9]并且，容易忽视了投资必有风险和追求效率的自然规律。[10]在主张全额赔付方面，有一些学者认为，在金融机构违反适当性义务时，把一部分责任转嫁给顾客是不适当的，不应当追究顾客的“过失”进行过失相抵。[11]也有学者认为，为了充分保护金融消费者，强化金融机构责任，应当排除过失相抵的适用。[12]更有学者从法律经济学的角度，指出，“通过成本收益分析方法可得，过失相抵规则不仅无法阻却卖方机会主义行为，还会造成买方投入无效率的预防成本。”[13]除此之外，也有学者提出区分判断的观点，对于具备投资知识和经验的消费者应当承担更多的注意义务，而对于不具备认知和判断能力的消费者，排除过失相抵规则的适用。[14]

笔者认为，九民纪要不是司法解释，不能作为裁判依据直接援引，在商业银行违反适当性义务纠纷中，在无法律明确规定的情况下，适用过失相抵规则符合金融消费市场应遵循的“卖者尽责、买者自负”的原则，也符合民法典第1173条关于侵权责任分担的内容和要求。只是在金融消费者存在过错或过失的情况下，确定赔偿责任时，参照孙岩丽与平安银行股份有限公司大连分行财产损害赔偿纠纷一案[案号：(2020)辽民申485号]的裁判思路和责任认定结果，建议对金融消费者控制在20%以内的赔偿责任比例较为合理，这样既有利于有效规制金融机构的适当性义务，也有利于切实保护金融消费者的合法权益。

五、结语

金融消费者是消费者概念在金融领域的延伸，九民纪要遵循了《消费者权益保护法》对于消费者弱者保护的原则，规范了金融机构的适当性义务，但在适当性义务的履行标准如何量化、统一认定方面，仍然需要进一步明确。同时，金融市场，又是一个不同于消费领域的市场，具有投资属性和市场风险等特性，强调的是契约自由，风险自担原则，对金融消费者有一个风险承受能力的根本要求，即对金融消费者谨慎注意义务的要求。基于此，在商业银行适当性义务纠纷案件中，综合认定适当性义务和谨慎注意义务履行情况，采用过失相抵规则，并合理控制金融消费者承担责任的比例，是金融消费者权益保护的立法本意，应作为司法裁判的基本规则。这种裁判规则即有利于防止对于金融消费者权益的过度保护，也有利于规范卖方机构的经营行为，从而推动金融消费领域形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

[1]任自力、刘佳:《论金融机构适当性义务的理论基础与规则完善》，中南大学学报(社会科学版)，2021年第 27 卷第 5 期。

[2]参见翟艳:《我国投资者适当性义务法制化研究》，载《政治与法律》2015年第9期。

[3] 钱玉文,吴炯:《论商业银行适当性义务的性质及适用》 [J].湖南社会科学,2019(04):64-73。

[4] 参见最高法民二庭《〈全国法院民商事审判工作会议会议纪要〉理解与适用》。

[5] 胡蝶飞:《私募基金纠纷呈现增长态势  上海金融法院首发报告建议:完善适当性义务履行标准》，载《上海法治报》2022年2月21日，第 A02 版。

[6] 钱玉文,吴炯:《论商业银行适当性义务的性质及适用》 [J].湖南社会科学,2019(04):64-73。

[7]参见王东:《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，载《研究生法学》2020年第3期。

[8] 程啸:《侵权责任法》（第三版），法律出版社2021年版，第794页。

[9] 汪金钗:《金融机构违反适当性义务的民事责任研究》。

[10] 吴立香、张伟:《论金融消费纠纷的适当性规则与适度原则——从林某诉银行理财产品纠纷案展开》，载《法律适用(司法案例)》2018 年第 4 期，第 30-36 页。

[11]参见王冷然:《适合性原则的理念及其适用范围——以美日两国的适合性原则的发展与变迁为例》，载《法治现代化研究》2017年第2期；王东:《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，载《研究生法学》2020年第3期。

[12]董新义:《论韩国违反金融适合性原则的民事责任》，载《证券市场导报》2012年第1期。

[13]金容:《再论适当性义务纠纷中“过失相抵”之适用——基于法律经济学的思考》，载《金融法苑》2021总第一百零五辑。

[14]参见曹兴权、凌文君:《金融机构适当性义务的司法适用》，载《湖北社会科学》2019年第8期。